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7 de Maio de 2021

Meios de defesa após o ajuizamento de Execução Fiscal. A importância da Ação Anulatória.

*Por Guilherme Machado Barboza (OAB/RS 91.796) - guilherme@duartebarboza.com.br

Duarte Barboza Advogados, Advogado
há 3 anos

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A ânsia arrecadatória dos entes da Federação é cada vez maior. A crise econômica vivida pelo Brasil nos últimos anos acabou aumentando ainda mais a sede de arrecadação, já que a União, os Estados e os Municípios possuem uma estrutura cada vez mais inchada e precisam, a todo momento, “tapar buracos”.

A prova disso é que cada vez mais vemos ondas de violência e paralisação de serviços públicos essenciais. Em Estados como o Rio Grande do Sul e o Rio de Janeiro, os atrasos nos pagamentos de servidores públicos viraram rotina.

Os consumidores sentem a carga tributária de forma pesada no bolso, já que uma ida ao supermercado, por exemplo, poderia render muito mais se os tributos não fossem tão pesados. Os empresários sofrem com a altíssima carga tributária e precisam gastar dinheiro e, ainda, incontáveis horas para se adequar às mais diversas obrigações tributárias.

Em meio à crise econômica, é normal que empresas acabem atrasando o pagamento de impostos ou, mesmo que estejam em dia com o Fisco, acabem sofrendo com abusos e ilegalidades de autoridades fazendárias.

Esse cenário provoca um aumento no ajuizamento de Execuções Fiscais, deixando os empresários preocupados e fazendo com que bens utilizados na atividade empresarial sejam objeto de penhora. Encarar uma Execução Fiscal nunca é fácil na vida empresarial.

- Como se defender de uma Execução Fiscal?

São inúmeros tributos e obrigações previstos em lei. Tudo depende do caso concreto. Irregularidades formais, tais como a ausência de notificação na esfera administrativa, podem derrubar o andamento de uma Execução Fiscal. As irregularidades materiais podem ser várias, visto que dependendo do caso é possível discutir a multa, os juros ou até o próprio fato gerador daquela cobrança. Também é possível requerer o afastamento de alguma verba da base de cálculo do tributo objeto da Execução Fiscal.

Entretanto, o presente artigo tem por escopo a questão processual, ou seja, através de quais meios uma empresa pode se defender de uma Execução Fiscal?

- Embargos

A Lei de Execução Fiscal (Lei nº. 6.830/80) expõe, em seu artigo 16, que o executado oferecerá Embargos no prazo de 30 (trinta) dias. O prazo é contado a partir “do depósito”, “da juntada da prova de fiança bancária ou seguro garantia” ou “da intimação da penhora”.

Até aí não há problemas.

Porém, o que temos visto ao longo de nossa trajetória atuando em Execuções Fiscais é que o que mais gera problemas ao empresário é a exigência de garantia antes da apresentação dos Embargos. É este o teor do artigo 16, § 1º, da Lei nº. 6.830/80:

Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
III - da intimação da penhora.
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

As empresas, na maioria dos casos que vemos, emperram neste ponto. Dificilmente uma empresa tem patrimônio para garantir uma Execução Fiscal com o único e exclusivo objetivo de se defender. O receio é grande e, dependendo do caso, é necessário comprometer uma parcela grande de patrimônio.

No caso de a empresa ter a possibilidade de garantir a totalidade da Execução Fiscal, a melhor alternativa realmente é a apresentação de Embargos, pois nesse caso o andamento da Execução Fiscal ficará suspenso aguardando a sentença dos Embargos.

Isso significa que a empresa, durante o andamento do processo, não poderá sofrer constrições em seu patrimônio, já que se deve aguardar a sentença.

Mas atenção, em caso de sentença de improcedência dos Embargos, torna-se de suma importância que a defesa apresente o Recurso de Apelação e, tão logo interposto o referido recurso, protocolize um pedido de efeito suspensivo perante o Tribunal competente.

Isso porque o artigo 1.012, § 1º, III, do Código de Processo Civil (Lei nº. 13.105/15) prevê que o Recurso de Apelação não terá efeito suspensivo nos casos de improcedência dos Embargos.

- Exceção de Pré-Executividade

Outra forma de defesa no âmbito de uma Execução Fiscal se dá através da Exceção de Pré-Executividade.

Este meio de defesa é uma construção da doutrina e da jurisprudência. Em casos que envolvem questão de ordem pública (ex.: prescrição) ou situações que podem ser aferidas pelo juiz de plano, ou seja, sem necessidade de dilação probatória, o executado poderá apresentar uma Exceção de Pré-Executividade.

A grande vantagem da Exceção de Pré-Executividade é que o executado não precisará garantir a execução para se defender. A desvantagem, como é possível depreender, reside no fato de que a Exceção de Pré-Executividade somente é cabível em hipóteses restritas.

Muitos casos não podem ser resolvidos pela via da Exceção de Pré-Executividade, justamente porque a defesa, pela complexidade da matéria envolvida, precisa apontar provas documentais, e os Tribunais não aceitam qualquer discussão que envolva a dilação probatória através deste instrumento processual.

Ação Anulatória

Note que para ajuizar uma Execução Fiscal, o ente precisa de uma Certidão de Dívida Ativa. Aliás, a petição inicial da Execução Fiscal é extremamente simples, contendo apenas o endereçamento, o pedido e o requerimento de citação, sendo parte integrante da petição inicial as Certidões de Dívida Ativa que vão anexadas, tudo conforme o artigo da Lei nº. 6.830/80.

Sendo assim, o crédito tributário já foi constituído e o ingresso de Execução Fiscal é a etapa judicial da cobrança. O ente pretende transformar a Certidão de Dívida Ativa em dinheiro.

Tendo em vista a constituição do crédito tributário, não há dúvidas a respeito do cabimento de Ação Anulatória. Entendemos que a própria Lei de Execução Fiscal autoriza, em seu artigo 38, a possibilidade de discussão do feito executivo no bojo de ação anulatória.

Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.
Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

Um detalhe do artigo supracitado chama atenção, já que prevê que a ação anulatória seria “precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos”.

É preciso ressaltar que a Lei de Execução Fiscal é de 1980, sendo que a Constituição da República foi promulgada em 1988. Toda e qualquer lei deve ser interpretada de forma a se harmonizar com a Constituição da República, sob pena de não ser recepcionada ou até mesmo ser declarada inconstitucional.

O artigo , inciso XXXV, da Constituição da República prevê o princípio da inafastabilidade da jurisdição:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Sendo assim, não há dúvida que se não houvesse nenhuma hipótese de discussão de uma Execução Fiscal sem a exigência de garantia, estaríamos diante de uma flagrante inconstitucionalidade. Ou seja, o direito de discutir amplamente a execução fiscal seria um direito apenas de pessoas físicas e jurídicas que tivessem condições financeiras para tanto.

Em uma análise do ordenamento jurídico como um todo, tendo como guia a Constituição da República, podemos afirmar que a Ação Anulatória é meio de defesa na Execução Fiscal, ainda que o executado não tenha meios de garanti-la.

Todavia, o detalhe importante é que o mero ajuizamento da Ação Anulatória não suspenderá o andamento da Execução Fiscal. Ou seja, o executado poderá sofrer constrições em seu patrimônio enquanto discute o débito tributário.

Em decisão recente, a ementa da Apelação Cível nº. 70075467464 sintetiza bem o cenário:

APELAÇÃO CIVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CABIMENTO. Prevista na Constituição Federal, algo essencial ao estado democrático de direito, a inafastabilidade do direito de acesso à jurisdição, não se justifica negar ao contribuinte o direito de questionar judicialmente a dívida ativa da Fazenda Pública mesmo sem realização de depósito prévio, cuja falta repercute apenas na não-atribuição do efeito de suspender execução que já esteja em curso. Ação expressamente prevista no artigo 38 da LEF, que nem limita o seu ajuizamento a determinado estágio da execução, o que, aliás, nem se afeiçoaria à previsão, também contida nesse dispositivo legal, de ajuizamento de ação de repetição de indébito. Assim, se possível, mesmo depois de extinta a execução, onde nada, em princípio, se julga, o ajuizamento da ação de repetição de indébito, não se justifica não possa o contribuinte, ainda durante a execução, promover a ação anulatória. Preclusão, outrossim, decorrente da não oposição de embargos de devedor (se o caso fosse de penhora realizada, antes do que nem estaria a correr o prazo próprio) que impediria apenas o manejo dessa demanda, e não a discussão da dívida via ação anulatória, nessa hipótese, quiçá, como repercussão da perda do prazo para embargos, com a inviabilidade de suspensão da execução. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70075467464, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 22/11/2017)

Para suspender o andamento da Execução Fiscal, o executado deve atentar ao disposto no artigo 151 do Código Tributário Nacional, o qual expõe as hipóteses de suspensão do crédito tributário:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

No caso de garantia integral da dívida, não restam dúvidas que a Execução Fiscal deverá ser suspensa por força do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional. Entendemos, ainda, que caso o executado apresente fundamentos de extrema relevância em sua Ação Anulatória, o juiz poderá, ao analisar pedido de tutela de urgência, determinar a suspensão da Execução Fiscal correlata, por força do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional.

- Conclusão

Portanto, a Ação Anulatória é um potente instrumento de defesa nos casos de Execução Fiscal, tendo em vista que o executado poderá discutir o débito tributário de maneira ampla, inclusive produzindo provas na fase de instrução processual, e sem a necessidade de garantia integral da dívida. A única ressalva é em relação à atribuição de efeito suspensivo à Execução Fiscal, cabendo ao executado buscar satisfazer uma das hipóteses do artigo 151 do Código Tributário Nacional.

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*Guilherme Machado Barboza é advogado inscrito na OAB/RS sob o nº. 91.796 e sócio do escritório Duarte Barboza Advogados.

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2 Comentários

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Excelente artigo a realçar a importância da Ação Anulatória de Ato Declarativo de Dívida, como importante instrumento de defesa em sede de Execução Fiscal. continuar lendo

Muito obrigado por sua atenção e por sua contribuição, Geraldo! continuar lendo